母公司中标,子公司施工,此类业务防着点

国瑞兴光   蔡江新

        近日,全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号,以下简称《意见》),《意见》引用建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条、招标投标法第四十八条等规定,认为上述法律对建设工程转包的规定是明确的,这一问题属于法律执行问题,应当根据实际情况依法认定、处理。从该《意见》的规定可以逻辑分析得出:母公司中标,全部交给子公司施工,属于转包,而我国建筑行业的相关法律法规是禁止转包的。
         1、《意见》与国家税务总局公告2017年11号(以下简称11号公告)冲突吗?
11号公告第二条规定:建筑企业与发包方签订建筑合同后,以内部授权或者三方协议等方式,授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务,并由第三方直接与发包方结算工程款的,由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票,与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
11号公告中的内部授权或者三方协议主要是解决增值税抵扣的问题,税法上的抵扣并不能否定上述行为属于建筑法、合同法上所禁止的转包行为。
        2、那么发包方取得的增值税专用发票,可以抵扣进项税额吗?
我们认为发包方取得增值税专用发票时,仍可以抵扣进项税额。首先,11号公告作出了明确规定,允许发包方取得增值税专用发票后可以抵扣进项税;其次,《增值税暂行条例》等相关法规规定的进项税额不得抵扣的情形不包括本情形;最后,合同法等相关法律并没有否定交易事实,仅是对其违法交易行为进行处罚,而税收则是由既有税收法律事实下各方所产生的义务和权益。例如甲企业向乙企业销售一批冒牌产品,甲企业因违法行为而遭受处罚,不过,只要该项销售业务未被撤销或未销售退回,乙企业实际支付了价款,其取得甲企业开具的增值税专用发票,仍可以抵扣进项税额。
        3、假设上述法律严格执行,转包合同被强制解除,发包方如何应对?
发包方遇到这样的情况,主要的税务风险便是前期和后期的进项税额来源不一致,发包方会受到税务机关的评估、调查以及频繁的解释。建议发包方财务需要提高警惕性,抵扣进项税额时,开票方与合同施工方需保持一致,并在“服务”、“资金”、“票据”三流上保持一致。也就是说,尽管11号公告给企业开了一道门,这道门还是不走为好,业务部门发现对方在集团内违法转包的,坚决制止;财务部门发现集团内违法转包的三流不一的发票,应及时退还,拒付进度款!
笔者还建议国家税务总局重视法工办发[2017]223号文件,研究是否取消11号公告中的相关规定,毕竟税法不宜从正面去接纳一个违法违规业务行为。